Как уже отмечалось, основной функцией нотариата при заключении
договора являлось удостоверение волеизъявления сторон. Для этого на нотариуса
возлагались определенные обязанности и предоставлялись соответствующие права.
Если же мы обратимся к Закону о регистрации, то увидим, что у регистрирующего
органа такие права и обязанности отсутствуют. Статья 9 Закона относит к
компетенции регистрирующего органа только проверку действительности
поданных заявителем документов наличия соответствующих прав у
подготовившего документ лица или органа власти. Эта же статья (п. 4) запрещает
регистрирующему органу осуществлять какую-либо деятельность, кроме
предусмотренной законом. При таких обстоятельствах следует констатировать, что
в случае обращения за регистрацией минуя нотариуса, в процессе заключения
договора исчезает момент удостоверения волеизъявления сторон от имени
государства, что вряд ли правильно по отношению к сделкам, заключаемым с
участием физических лиц. На то, что "государственная регистрация сделок
приобрела взаимоисключающие черты, одни из которых свойственны
233
государственной регистрации, другие характерны для нотариального
удостоверения", указывается и в Концепции1.
Выходом из создавшегося положения, по нашему мнению, могло бы быть
восстановление правила об обязательном нотариальном удостоверении сделок с
недвижимостью. Если же такое решение будет по тем или иным причинам
неприемлемым, то необходимо наделить должностных лиц регистрирующих
органов правами и обязанностями, связанными с удостоверением волеизъявления
участников договора.
Автор в целом согласен с позицией С.В. Мальцевой, которая считает, что
"следует критически оценивать отмену обязательной нотариальной формы для
сделок с недвижимым имуществом". Она полагает, что "этот подход идет вразрез с
континентальной правовой традицией использования в области оборота
недвижимости отнюдь не административных, каковым является регистрация, а
гражданско-правовых инструментов и негосударственных институтов, каковым
является нотариат. Оба эти института выполняют различные функции: нотариус
удостоверяет сделку, государственный регистратор – регистрирует право или
сделку. Они могут успешно функционировать, только взаимно дополняя друг
друга"2. Аналогичную позицию высказывает Л.Ю. Василевская3.
На непоследовательность норм о регистрации в части регистрации сделок
совершенно справедливо обращают внимание авторы Концепции, которые
считают, что в "целях устранения нелогичности норм законодательных актов,
предусматривающих или исключающих государственную регистрацию сделок с
недвижимым имуществом, исключения их противоречивости, а в некоторых
случаях – избыточности совмещения регистрации прав на недвижимое имущество
с регистрацией сделок с ним, дублирование полномочий нотариусов и
регистраторов, а также в целях обеспечения действительности обязательственных
1 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. - С. 80.
2 Мальцева С.В. Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 19.
3 Василевская Л.Ю. Указ. соч. - С. 280.
234
правоотношений по сделке независимо от факта регистрации сделки
целесообразно отменить государственную регистрацию сделок с недвижимым