в развитии законодательства о недвижимости должно стать урегулирование всех без
исключения отношений по участию в создании таких объектов.
Рассматривая сложившееся положение, А.А. Маковская пишет: "…договор,
по условиям которого участник строительства обязуется передать лицу,
осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не
должен рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой
договор правила Закона не распространяются. Однако, возможно, судебная
практика пойдет по другому пути и будет признавать такие сделки также
договорами участия в долевом строительстве"1. Разумеется, если считать
1 Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени Закона о долевом
строительстве // Закон. - 2006. - № 8. - С. 33.
350
возможным и нормальным формирование судебной практики вопреки
действительному смыслу закона, такое предположение не должно казаться
сомнительным. Нам же представляется, что выходом из создавшейся ситуации
является не формирование незаконной судебной практики, а соответствующее
изменение закона.
Как бы не были организованы отношения участников долевого
строительства при решении вопроса о регистрации их прав необходимо помнить,
что основанием возникновения этих прав может быть только их участие в
создании объекта недвижимости, которое осуществляется в соответствии с
законом. При этом закону должно соответствовать не только само участие в
создании объекта (соответствие закону оформляющих это участие договоров и
наличие сведений об их надлежащем исполнении). Закону должно
соответствовать и само строительство. Вот почему важно, чтобы не только
участник долевого строительства или иной субъект договора с застройщиком
выполнил свои обязательства, но и застройщик также выполнил условия, которые
обязательны для возникновения права на объект.
По нашему мнению, права участника долевого строительства всегда
производны от прав застройщика. А это означает, что участник долевого
строительства лишь постольку может приобрести право на вновь созданный
объект, поскольку такое право мог приобрести застройщик. Между тем, Закон о
долевом участии дает основания сомневаться в том, что он обеспечивает
соблюдение этого принципа. Будучи направлен на защиту прав участников
долевого строительства от застройщиков, этот закон оставляет в тени интересы
еще одного участника отношений по строительству – собственника земельного
участка (если он не совпадает с застройщиком).
Дело в том, что достаточно распространенным способом организации
отношений между собственником земельного участка (как правило, государством)
и застройщиком является предоставление участка в аренду с условием
выполнения до окончания строительства определенных обязательств. Примером
351
таких обязательств может быть расселение и снос домов, расположенных на
участке, внесение определенных средств в бюджет на развитие инфраструктуры,
выполнение работ по благоустройству территории и пр.). Если мы обратимся к
Закону о долевом участии (п. 2 ст. 16), то увидим, что "основанием для
государственной регистрации права собственности участника долевого
строительства на объект долевого строительства являются документы,
подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в