Эта законодательная деятельность охватывает прежде всего такие сферы современного права, как уголовное, судоустройство, обязательственное и договорное право. Этим дело не ограничилось, и законодательные реформы затронули и сферу "персонального статуса" африканцев. В Сенегале, Гане, Кении реформировано земельное право; в странах французского языка, а также Танганьике не побоялись изменений в некоторых отношениях революционного плана в семейном праве.
Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы; второй: не чрезмерно ли копируют в Африке западные модели?
524. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадом законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя "право городов" и институты, установленные "интеллектуалами". По достоверным данным, от 80 до 90% населения продолжают жить по старинке, избегая всякой модернизации. Соблюдаются старые обычаи, избегают обращения в государственные суды, предпочитая арбитраж или, еще более часто, примирение в соответствии с традициями.
Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах. Новые нормы говорят об образе общества, которое стремятся создать, и не следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться скорее как модель, призванная руководить поведением людей, а не как обращенный к ним строгий приказ.
525. Проблемы применения права. С другой стороны, в слаборазвитых странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники законов и судебной практики, учебники по праву, облегчать документацию в области африканского законодательства. Однако эта работа не может дать в Африке те же результаты, что в Европе. Из-за отсутствия достаточного числа профессиональных юристов правовые нормы рискуют остаться мертвой буквой. Они могут быть использованы в своих интересах лишь наиболее развитыми элементами населения и послужить, таким образом, не ослаблению, как этого хотят, а усилению привилегированной позиции этих элементов.
Даже в индустриально развитых странах в последнее время осознали, что низшие слои населения далеки от знания своих прав и умения их использовать. В США, Англии, во Франции обнаружилась полная несостоятельность системы юридической помощи. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть, здесь представит особый интерес опыт марксистско-ленинских стран, где, как нас уверяют, эта проблема решена с большим успехом. Следует обратить внимание также на норму Гражданского федерального кодекса Мексики 1928 года, которая позволяет судьям отказаться от применения правила "незнание закона не есть оправдание" -- если при определенных обстоятельствах и учитывая социальное положение заинтересованных лиц применение этой нормы не соответствует справедливости.
526. Приоритет идеи развития. Можно задать вопрос: а не следовали ли страны Африки в правовой области слишком близко за образцом европейских стран? Требуется, по мнению некоторых, реформируя право Африки и Мадагаскара направить его развитие на тот путь, который в наибольшей степени соответствует особым условиям и нуждам этих стран.
Право очень часто понималось и создавалось в Африке в соответствии с европейским взглядом, согласно которому на первый план ставились проблемы стран, развитых в экономическом и социальном планах. Лозунгом стран Африки и Мадагаскара сейчас стало развитие. Право должно в этих странах приниматься как право развития; все другие соображения становятся второстепенными по сравнению с этой основной целью.
Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценностей или от достоинства человека. Но в слаборазвитых странах законно стремление подчинить индивидуумы единству более, чем мы подготовлены допустить это в Европе. Такой подход соответствует духу традиционного обычая. Отсюда вытекают несомненные различия в иерархии публичного и частного права; в обществах, где прогресс должен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициативы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений различна.
Отсюда вытекает и различие решений по сравнению с европейскими странами: естественные права человека должны быть гарантированы, но они могут иметь более строгие ограничения, чем в Европе; "священный" характер права собственности не должен служить препятствием аграрным реформам, законодательство о сельскохозяйственном кредите должно учитывать, что крестьяне зачастую являются должниками, и предусматривать мероприятия, направленные на то, чтобы помешать уплачивать получаемые от государства займы злоупотребляющим кредиторам или использовать их на непроизводительные расходы -- оплату свадебных или похоронных церемоний.
527. Опасность законов или конвенций европейского происхождения. Очень часто страны Африки и Мадагаскара получали в различных областях законы, не приспособленные к их конкретным условиям и нуждам, законы, являющиеся лишь простым, слегка измененным вариантом законов, созданных для европейской страны. Можно порицать колониальных администраторов за то, что они прибегали к подобной легкой процедуре. Но эта опасность скорее увеличилась, чем уменьшилась после деколонизации. Страны Африки бедны, у них очень мало юристов, способных глубоко изучить вопрос о том, какое законодательство подходит для той или иной страны. Поэтому и возникает не меньший, чем до независимости, риск, что они несознательно последуют за образцами, от которых они должны были бы удаляться.
То, что верно в отношении законов, верно и в отношении международных конвенций. Крайне желательно, чтобы страны Африки активно участвовали в международной жизни. Нельзя не признать, что при подготовке многих действующих конвенций интересы этих стран или не были представлены совсем, или были представлены плохо, и даже присутствие африканских делегаций на конференциях, где принимаются международные конвенции, является лишь формальной гарантией их интересов.
528. Необходимость координации работ. Каждая африканская страна может, конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспертам, достаточно сведущим, для того чтобы учесть специфические условия данной страны. Разумный эксперт не предложит при этом такого закона, который ласкал бы взоры теоретиков права в его стране. Однако весьма досадно, что такого рода работы ведутся без всякой координации, в результате чего многие лица в разных странах занимаются тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.
Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в эпоху, когда лишь достаточно обширные объединения дают достаточно шансов для развития, Африка раздроблена на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что иное, как сохранение территориального деления, искусственно созданного колонизаторами. Она представляет большую опасность, если будет иметь следствием раздробление права, чего, в общем, не было в период колонизации. В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее общего для них права, государствам Африки не следует, игнорируя урок истории, впадать в юридический провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так и идее права.
Многие в Африке понимают это. Страны французского языка сотрудничают в области индустриальной собственности, морского права. По частной инициативе созданы сборники судебной практики по определенным вопросам, охватывающие решения судов разных англоязычных стран. Однако сделанного недостаточно. Желательно, чтобы отказу от бессмысленного дробления права в Африке способствовали Организация африканского единства, более узкие региональные организации, созданные на континенте, Комиссия ООН по праву международной торговли и другие подобные учреждения.
Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое основное -- всестороннее развитие теперь уже независимых стран -- еще предстоит осуществить. Деколонизация способствует развитию, но, взятая сама по себе, она недостаточна, а в некоторых отношениях даже затрудняет его. В строго юридическом плане деколонизация толкает новые государства к национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки и на Мадагаскаре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если они останутся верны общей традиции стран романской правовой семьи и стран общего права и, отказавшись от национального пути развития своих правовых систем, будут сообща добиваться, реализуя принцип справедливости, расцвета своей цивилизации.
Английское право в некоторых отношениях даже ближе к римскому праву: его эволюция в своих основных чертах воспроизвела развитие последнего, хотя и совершенно своеобразным образом. Об этом свидетельствуют первостепенное значение форм исков, казуистический характер правовой нормы, пренебрежение общими формулами и систематизацией
"Законы варваров" (большинство на латинском языке) опубликованы в серии "Monumenta Germaniae Historica".
Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Университету в Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе римского права, а основываться на сравнительном праве и принципах, признаваемых всеми цивилизованными народами.
Позднее мы отметим то же в мусульманских странах, где только нормы личного статута оказались достаточно развитыми, чтобы сохранить свое значение до наших дней.
См.: Dawson J.P. The Oracles of the Law, р. 307, 324--348. Этот автор отмечает, что наиболее влиятельными юристами во Франции были не профессора права, а практики и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного профессора.
Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен "существовать во всей Европе союз, по крайней мере между толкователями гражданского права и теми, кто изучает его природу, который не смогут нарушить различия политического порядка". Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их знаменитого курса французского гражданского права.
Судьбы континентального права были бы иными, если бы французский кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских провинциях и Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.
107 К02 78 (28 ноября 1923 года). После этого решения были приняты законы, имевшие целью переоценку кредитов и охватившие ряд определенных ситуаций, но в остальном отсылавших к суду, призванному действовать в соответствии с "общими приниципами права". Таким образом, практика рейхсгерихта была постфактум легитимирована.
Эта традиция была использована при подготовке так называемого Народного гражданского кодекса, которым национал-социалистский режим намеревался заменить ГГУ. Была подготовлена первая часть этого кодекса, включившая "основные правила", но кодекс так и не вступил в силу.
Впрочем, видны изменения к лучшему. Служба сравнительных юридических исследований Французского национального центра научных исследований выписывает с 1973 года "Собрание постановлений правительства СССР" и "Собрание постановлений правительства РСФСР", а также с 1973 года "Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР", издаваемый ежемесячно Министерством юстиции СССР.
В списках народных заседателей, избранных в 1970 году,--более 600 000 лиц.
О воспитательной роли суда говорит ст. 3 Основ законодательства о судоустройстве 1958 года. См. также Основы гражданского судопроизводства 1961 года, ст. 2.
Следует уточнить, что это понятие не имеет ничего общего с известным в романских системах понятием "потребляемая вещь".
Пункты 263--265, так называемая "Оговорка о режиме наибольшего благоприятствования", не приводятся. Они исключены автором в последнем французском издании книги.
Некоторые из них сохраняют эти связи и ныне. Британское содружество насчитывает в настоящее время 36 государств-членов.
Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века. Естественно, что этот же язык использовали королевские суды и по мере расширения их компетенции английский язык вытеснялся из судебной сферы. Хотя позднее начался обратный процесс и с XVI века в судах преобладал английский язык, тем не менее лишь в 1731 году (после неудачных попыток, предпринимавшихся в 1362 и в 1650 годах при Кромвеле) он был объявлен официальным, а французский и латынь это качество потеряли.
Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во Франции; королевский централизованный налог не был отменен в Англии в XI и XII веках.
Собственник, разумеется, всегда хозяин у себя, но может возникнуть вопрос, кто является собственником. Для решения этого вопроса вполне естественно обращение к королевской юрисдикции.
Это объясняет, почему суд присяжных появился именно в Англии и то значение, которое этот институт сохранил в судебной системе страны.
'Эффективность исполнения решения суда лорд-канцлера обеспечивалась арестом нарушителя или наложением секвестра на его имущество. Суды общего права заявили, что они будут считать действовавшим в условиях законной обороны того, кто воспротивится этим мерам, даже если он убьет чиновника, на которого канцлер возложил исполнение.
Чтобы избежать двусмысленного толкования, в Англии ныне избегают употреблять понятие "equity" в смысле справедливости в ее понимании, распространенном на континенте. В этом последнем случае используют понятия "juslice", "fairness", "good conscience".
Однако следует оговорить, что имущество, образующее доверительную собственность, не может пойти в покрытие личных долгов трасти.
Категория доверительной собственности развивалась, но осталась категорией, совершенно отличной от договора, хотя в основе ее в большинстве случаев лежит соглашение, которое мы склонны считать договорным.
Тепиr -- вид реального права, имеющего своим объектом недвижимость.
Блэкстон в своих четырехтомных "Комментариях английского права" (1765--1769 годы) посвящает договорному праву всего 26 страниц, а первая английская книга о договорном праве -- впрочем, весьма посредственная -была опубликована в 1847 году.
В последнее время строгость доказательственного права несколько ослаблена. В 1968 году лорд-канцлер в палате лордов говорил даже о своей уверенности в том, что в ближайшие двадцать лет от существующей регламентации порядка представления доказательств останется весьма немного.
"Justice before Truth" -- вот руководящий принцип английского права: соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине.
Термин "jurisprudence" ("судебная практика") употребляется в данном случае в его французском значении, то есть речь идет о судебных решениях. Английский термин "jurisprudence" имеет иное значение: он означает то, что во Франции называют общей теорией и философией права. Французский же термин "jurisprudence" переводится на английский язык как "the decisions of the Courts" ("судебные решения").
'После 1969 года в отдельных случаях стало возможным прямое обжалование в палату лордов решений Высокого суда.
В Лондоне и некоторых других крупных городах мировой судья заменен постоянно действующим, оплачиваемым магистратом.
Насчитывается около 4000 барристеров, и из них около тысячи в провинции. Барристеры обладают монопольным правом выступать в Высоких судах.Солиситоры, их число составляет примерно 28000, выполняют роль юридических советников, подготовляющих для барристера досье по делу. Сами же они могут выступать лишь в нижестоящих судах. Некоторые из них выполняют особые обязанности и именуются "публичными нотариусами", но это совсем не то же самое, что французские нотариусы.
Оговорка Генриха VIII состоит в указании, что правила, которые администрация установит в пределах предоставленных ей определенным законом полномочий, рассматриваются как часть этого закона.
Эта позиция близка к концепции, принятой в социалистических странах, согласно которой под правом понимают лишь те нормы, соблюдение которых обеспечено государственным принуждением.