2) Кому, когда и как указанная нефть, полученная ООО "X", была реализована?
3) Какими документами подтверждается получение нефти в период с февраля по май 2004 г. ООО "X" от ОАО "Y" (договоры, акты приема-передачи нефти)?
4) Как и кем произведена оплата за нефть?
5) Каким образом и кем полученная ООО "X" нефть переработана в нефтепродукты?
6) Причинен ли материальный ущерб ОАО "Y", в каком размере?
Совершенно очевидно, что первые четыре вопроса не относятся к предмету судебно-бухгалтерской экспертизы, да и вообще не требуют для своего решения проведения исследования с применением специальных знаний, которое является необходимым атрибутом судебной экспертизы. Все интересующие следователя данные либо содержатся в материалах дела, либо могут быть получены путем производства запросов в соответствующие организации. Если документы, обосновывающие те или иные хозяйственные операции, не представляются, они могут быть получены путем производства таких следственных действий, как выемка или обыск. Далее при производстве судебно-бухгалтерской экспертизы может быть проверена полнота отражения в бухгалтерских документах операций приема, хранения, реализации товарно-материальных ценностей, поступления и расходования денежных средств.
Что касается пятого вопроса, то, если следствие интересуют технология переработки, выходы (объемы) готовых нефтепродуктов, это решается при осуществлении судебной инженерно-технологической экспертизы. Если же имеется в виду, сколько и каких нефтепродуктов получено по документам отчетности, то этот вопрос опять-таки не является экспертным, поскольку не требует исследования с использованием специальных знаний: информация может быть получена непосредственно из документов.
Неправомерность постановки шестого вопроса очевидна, поскольку вопрос о величине ущерба требует оценки всех имеющихся по делу доказательств, и, следовательно, его решение является прерогативой следствия и суда. В данном случае деяние квалифицируется как мошенничество (ч. 3 ст. 159 УК). Крупный размер ущерба является здесь квалифицирующим признаком.
Заметим, что, несмотря на очевидность вышеизложенного, только после выступления специалиста в суде данная судебная экспертиза была исключена из доказательств.
5. Указание на материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта, например протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы, полученные при выемке, и проч.
Согласно процессуальному законодательству и ФЗ ГСЭД эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. Эксперт не должен собирать доказательства и выбирать, что ему исследовать, например анализировать свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения.
Поясним это на примере.
По гражданскому делу для производства судебно-бухгалтерской экспертизы в распоряжение экспертов предоставлялся системный блок персонального компьютера из бухгалтерии ООО "Z". Эксперт в своем заключении указывает, что выводы делались на основании анализа данных 1С-бухгалтерии (программы, посредством которой вели бухгалтерский учет в организации). Однако исследование программного обеспечения и баз данных не относится к предмету судебно-бухгалтерской экспертизы. Для этого должна была быть назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза:
1) программно-компьютерная - для установления, какое программное обеспечение имеется на данном компьютерном устройстве и работает ли оно в штатном режиме;
2) информационно-компьютерная экспертиза (данных), в ходе которой можно было бы установить, какие базы данных имеются на жестком диске системного блока <1>.
--------------------------------
<1> См.: Россинская Е.Р., Усов А.И. Судебная компьютерно-техническая экспертиза.
В определении суда о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы и предоставленных в распоряжение экспертов материалах даже не упоминалось, какого рода программное обеспечение было в системном блоке, функционировало ли оно в штатном режиме. Из заключения следовало, что эксперты-бухгалтеры сами обнаружили данное программное обеспечение и проанализировали его работу. При этом были выявлены базы данных, содержащие ряд документов бухгалтерской отчетности. Фактически, анализируя содержание жесткого диска системного блока, эксперты собирали доказательства и выбирали, что им исследовать, и тем самым подменяли субъекта, назначившего экспертизу. Сведений о том, как подключался системный блок, какие с ним производили манипуляции, в экспертном заключении не содержалось. Это и неудивительно, поскольку эксперты-бухгалтеры не располагают необходимыми для этого специальными знаниями. В итоге возникшие сомнения в объективности и обоснованности заключения привели к исключению его из доказательств. Назначить судебную компьютерно-техническую экспертизу после неизвестных манипуляций экспертов-бухгалтеров с системным блоком, в ходе которых могли произойти необратимые изменения хранившейся в нем информации, арбитражный суд счел нецелесообразным.
Если специалист привлекается следователем и судом для консультации по уже произведенной судебной экспертизе, он, помимо указанных выше вопросов, рассматривает:
1) достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключения, которая определяется с точки зрения используемых экспертных методик.
Например, при производстве судебной пищевой экспертизы колбасного фарша из котла был взят образец фарша. Однако согласно методике исследования полагается изымать не один образец, а среднюю пробу, получаемую при отборе нескольких образцов из разных участков массы вещества, которые затем смешиваются и от этой смеси отбирается определенная часть, представляющая собой среднюю пробу.
Или другой пример. При производстве судебной фоноскопической экспертизы в негосударственном учреждении исследованию подвергалась фонограмма разговора нескольких лиц с мужскими голосами, в том числе братьев, обладающих близкими характеристиками речеобразующего тракта, говорящих на грузинском языке. Однако эксперты не имели сравнительных образцов голосов обоих братьев. Поэтому специалист, дававший показания в суде, заключил, что нельзя достоверно и точно установить порог межиндивидуальной и интериндивидуальной вариативности речевых характеристик каждого из братьев;
2) методы, использованные при производстве судебной экспертизы, оборудование, с помощью которого реализованы эти методы (точность и воспроизводимость метода, обеспечены ли метрологический контроль и поверка оборудования, его юстировка и калибровка) <1>;
--------------------------------
<1> См. главу 3.
3) научную обоснованность экспертной методики, граничные условия ее применения, допустимость применения избранной методики в данном конкретном случае. Например, при производстве судебной металловедческой экспертизы медного кабеля со следами оплавления, проложенного в металлорукаве, эксперт использовал методику, предназначенную для проводов с медными жилами, проложенных открыто, что недопустимо. Поэтому результаты такой экспертизы являются недостоверными;
4) обоснованность выводов эксперта, взаимосвязь и взаимообусловленность выводов и исследовательской части экспертного заключения.
Весьма частой является ситуация, когда выводы эксперта голословны и не опираются на произведенные исследования. Особенно это характерно для инженерно-технических судебных экспертиз.
Например, получив в качестве объекта исследования при производстве пожарно-технической экспертизы фрагменты электропроводки со следами оплавления, эксперт не производит анализа оплавлений. Он ограничивается констатацией факта наличия оплавления, которое предположительно могло быть вызвано коротким замыканием. Далее следует цитата из учебника физики, где указывается, что при коротком замыкании достигается высокая температура и может воспламениться изоляция. На основании этих предположений делается категорический, ничем не обоснованный вывод о механизме возникновения и развития пожара. Случаи, когда категорические выводы делаются не на основании исследований с использованием экспертных методик, но на базе только лишь предположений, нередки в судебно-экспертной практике.
Следует подчеркнуть, что если правом назначения судебной экспертизы в уголовном процессе обладают только следователь и суд, инициировать получение заключения специалиста может также защитник. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК защитник вправе привлекать специалиста для дачи консультаций. Эти же права предоставляются защитнику, в качестве которого выступает адвокат, подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Согласно ч. 4 ст. 271 УПК суд теперь не вправе отказать любой из сторон в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе этой стороны, что, по нашему мнению, является залогом начала реальной состязательности сведущих лиц в суде по уголовным делам. Конечно, это всего лишь полумера на пути к реальной состязательности экспертов. Но здесь хотя бы косвенно признается, что оценка выводов судебной экспертизы с точки зрения научной обоснованности, достоверности и достаточности представляет слишком сложную задачу для следствия и суда.
К сожалению, небольшая судебная практика использования этой статьи (с 1 июля 2002 г.) уже показывает ее уязвимость. Многие судьи категорически не хотят признавать специалистами сотрудников негосударственных экспертных учреждений и частных экспертов и отказывают в их вызове. У специалистов, вызываемых по инициативе защиты, требуют множество подтверждений их компетентности, тогда как у специалистов со стороны обвинения, независимо от того, являются ли они сотрудниками государственных экспертных учреждений, никаких подтверждений компетентности не требуют.
Так, по делу о незаконном обороте наркотических веществ защита ходатайствовала о вызове в качестве специалиста частного эксперта, имеющего высшее химическое образование и стаж экспертной работы по исследованию наркотических веществ в государственном экспертном учреждении более 10 лет, автора ряда публикаций по данной проблеме. Он, по замыслу защиты, должен был прояснить некоторые моменты экспертного заключения, выполненного в государственном экспертном учреждении экспертом со стажем работы всего один год. Специалист был вызван в суд, но не допрошен, поскольку судья заявил, что невозможно проверить квалификацию этого лица, раз тот уже не является сотрудником государственного экспертного учреждения.
Неужели свои знания человек оставляет по старому месту работы вместе с мундиром сотрудника МВД? Полагаем, что имеет место грубое нарушение закона, ущемляющее права подсудимого.
По смыслу закона решение, обладает ли лицо специальными знаниями, должно приниматься стороной, вызвавшей специалиста для допроса. Суд может не согласиться с высказанной им точкой зрения, но не вправе отклонить саму возможность допроса этого лица. Очевидно, что эта норма закона нуждается в уточнении.
Глава 13. ЭКСПЕРТИЗЫ И ИССЛЕДОВАНИЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ
ТАМОЖЕННОГО И НАЛОГОВОГО КОНТРОЛЯ
Анализ норм, регламентирующих применение специальных знаний в таможенном и в налоговом законодательстве, показывает, что в этих сферах специальные знания используются при осуществлении проверочных процедур.
Субъектами применения специальных знаний при осуществлении операций таможенного контроля в соответствии с таможенным законодательством являются эксперт и специалист, а также само должностное лицо таможенного органа.
Согласно ст. 384 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК) в необходимых случаях при проведении таможенного контроля для оказания содействия таможенным органам, в том числе при применении технических средств, может быть привлечен не заинтересованный в результатах таких действий специалист, обладающий специальными знаниями и навыками. В качестве специалиста могут привлекаться штатные сотрудники экспертно-криминалистической службы в составе региональных таможенных управлений <1>, других государственных органов и иные сведущие лица. Если выполнение функций специалиста не входит в должностные обязанности данного лица, привлечение его в качестве специалиста осуществляется на договорной основе. Заметим, что согласно вышеуказанной статье ТК специалист привлекается не для дачи разъяснений или консультаций (постановки вопросов эксперту), как это предусмотрено УПК или ГПК, но исключительно для участия в совершении конкретных действий.
--------------------------------
<1> См. главу 7.
Специалист вправе:
1) знакомиться с материалами, относящимися к предмету действий, совершаемых с его участием;