В «Инструкции» 1952 г. дано не вполне обоснованное деление на врачей-экспертов и судебно-медицинских экспертов, поскольку и те, и другие по УПК — судебно-медицинские эксперты.
Важным для понимания процесса становления правовых основ судебно-медицинской экспертизы является положение п. 36 «Инструкции» 1952 г.: «В случае сложности экспертизы и необходимости решения специальных вопросов судебно-медицинский эксперт вправе просить о приглашении для участия в экспертизе соответствующих специалистов и давать заключение совместно с ними». Аналогичное общее правило содержалось и в «Положении» 1934 г. (п. 28). По точному смыслу этой нормы лица, привлекаемые в сложных случаях к участию в экспертизе, должны занимать положение эксперта. Но отступлением отсюда явились положения пп. 2.19 и 2.20 «Инструкции» 1978 г., дающие эксперту право проводить дополнительные лабораторные исследования и привлекать специалистов к решению сложных вопросов вне рамок экспертизы (последние экспертами не являются).
В «Инструкции» 1952 г. установлена обязанность эксперта давать консультации по вопросам, подлежащим его ведению, работникам следственных и судебных органов (п. 41). В «Инструкции» 1978 г. это положение исключено.
В новых УПК союзных республик, принятых в 60-е годы, экспертиза окончательно отграничивается от таких следственных действий, как осмотр и допрос. Параллельно с этим шел процесс дифференциации форм применения специальных познаний: участие судебного медика в следственных действиях перестало быть элементом экспертизы, выделившись в особую форму — участие специалистов. Однако процессуальное положение специалиста получило конкретизацию значительно позже — в Указе Президиума Верховного Совета РСФСР от 31.08.66 г., включившего в УПК РСФСР новую ст. 1331.
Важной новеллой, утвердившейся ранее в практике, стало положение закона о том, что экспертиза назначается путем вынесения постановления следователя или определения суда. Получила четкое закрепление процедура обеспечения прав обвиняемого при назначении и проведении экспертизы (ст. 185, 193 УПК РСФСР).
В законе нашли также закрепление отсутствующие в прежнем законодательстве:
а) принцип личной ответственности эксперта за дачу заключения (ст. 80 УПК РСФСР);
б) права и обязанности эксперта (ст. 82 УПК РСФСР);
в) право на экспертную инициативу (ст. 192 УПК РСФСР); г) основание и порядок проведения дополнительной и повторной экспертизы (ст. 81 УПК РСФСР).
Большинство новых УПК союзных республик отказалось от прежнего обозначения итогового экспертного документа (акт экспертизы), приведя его название в соответствие с нормой о доказательствах, предусматривающей Заключение эксперта (ст. 16 Основ уголовного судопроизводства и ст. 69 УПК, РСФСР). Однако в УПК Казахской ССР, Литовской ССР и Эстонской ССР сохранено прежнее наименование итогового документа — акт экспертизы. Хотя в этих УПК источник доказательственной информации, исходящей от эксперта, именуется заключением эксперта. А это способно быть основанием для вывода, что акт экспертизы — это форма заключения эксперта. Тогда как такое словоупотребление не соответствует общесоюзному закону и вносит ненужную путаницу в теорию и практику.
В новых УПК окончательно оформился отказ от освидетельствования как медицинского действия: так стало именоваться следственное действие по установлению следов преступления и особых примет (ст. 181 УПК РСФСР).
Впервые в процессуальном законе получили закрепление правила о получении образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК РСФСР), сформированы различия в регламенте проведения судебной экспертизы в судебном учреждении и вне его (ст. 187, 189 УПК РСФСР), определены основания и порядок помещения обвиняемого или подозреваемого в медицинское учреждение для экспертного исследования (ст. 188 УПК РСФСР). Допрос эксперта (ст. 192 УПК РСФСР) из способа проведения экспертизы стал средством разъяснения или дополнения заключения эксперта (ст. 182 УПК РСФСР).
Но нельзя не заметить, что в действующем уголовно-процессуальном законодательстве наблюдаются и некоторые рецидивы старых взглядов. Так, например, в УПК Казахской ССР (ст. 196), Узбекской ССР (ст. 169) и Азербайджанской ССР (ст. 206) предусматривается «осмотр и вскрытие трупа». До принятия нового законодательства М. А. Чельцов считал указанные действия сложным «судебно-медицинским» действием [183]. С точки зрения современных представлений об экспертизе и осмотре совмещение этих действий вообще невозможно, поскольку они основаны на совершенно разных методах. Концепция «судебно-медицинского» действия и сохранение в законе нормы, его предусматривающей, получает объяснение только через концепцию сложного осмотра [184].
В новом законодательстве экспертиза окончательно отделилась от смежных познавательных приемов и обрела четкую и детально регламентированную законом процессуальную форму, обеспечивающую эффективное применение специальных медицинских познаний для разрешения вопросов судебно-медицинской экспертизы.
Как видим из приведенного выше исторического обзора, развитие нормативно-правового регулирования производства судебно-медицинской экспертизы в Советском уголовном процессе шло по нескольким направлениям, из которых наиболее важными представляются:
а) вычленение судебно-медицинской экспертизы из числа других, порою в достаточной мере близких к ней следственных действий;
б) уточнение ее процессуально-правовой природы и доказательственного значения по уголовным делам;
в) постепенное расширение круга вопросов, определяемых в нормативно-правовом порядке;
г) повышение роли закона среди ведомственных и иных нормативно-правовых актов, призванных регламентировать производство данного вида судебной экспертизы;
д) усиления процессуальных прав обвиняемого, обеспечивающих ему возможность отстаивать свои законные интересы при производстве судебно-медицинской экспертизы. Каждое из этих направлений, просматриваемых в истории развития анализируемого участка нормативно-правового массива, шло не прямолинейно, а, напротив, было сопряжено с зигзагами и отступлениями. Тем не менее сами эти тенденции бесспорно существовали и они в значительной степени определяют то состояние нормативно-правового регулирования производства судебно-медицинской экспертизы в советском уголовном процессе, которое сложилось ныне и которое, стало быть, является своеобразным стартовым условием для дальнейшего совершенствования интересующей нас части нормативно-правовых актов страны.
При этом, однако, было бы неверно не учитывать того, что в названных выше нормативно-правовых актах пока присутствуют противоречивые и устаревшие положения. С этой точки зрения обращают на себя внимание существенные недостатки, присущие «Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР», утвержденной приказом Министра здравоохранения СССР № 694 от 21 июля 1978 г.
Прежде всего «Инструкция» нечетко определяет задачи судебно-медицинских экспертных учреждений, возлагая на них разрешение вопросов, возникающих в судопроизводстве и требующих специальных судебно-медицинских- познаний, и, кроме того, содействие улучшению качества лечебной помощи населению (п. 1.1.). Соответственно в обязанности судебно-медицинским экспертам вменяется исследование трупов не только при подозрении на применение насилия, но и «при других обстоятельствах», обусловливающих производство судебно-медицинского исследования трупа в судебно-медицинском порядке (п. 1.3.2).
Хотя понятие «других обстоятельств» в «Инструкции» не раскрывается, в судебно-медицинской практике эксперты вынуждены вскрывать большое количество трупов при отсутствии каких-либо признаков насильственной смерти. В таком порядке вскрываются трупы лиц:
а) умерших скоропостижно вне дома (на улице, в общественных местах и др.) и дома, если причина смерти не установлена и врач отказал в выдаче «Врачебного свидетельства о смерти»;
б) лиц, причина смерти которых неизвестна;
в) неизвестных лиц, обнаруженных при случайных обстоятельствах или доставленных в лечебное учреждение с признаками жизни и умерших независимо от длительности пребывания в лечебных учреждениях;
г) умерших в лечебных учреждениях при неустановленном диагнозе заболевания (если смерть наступила в течение 1-х суток после поступления в лечебное учреждение) и при подозрении на насильственную смерть;
д) умерших в лечебных учреждениях от заболеваний с установленной причиной смерти, если по поводу их смерти в органы расследования поступило заявление о неправильном лечении или неправильных действиях медицинского персонала [185].
Вряд ли такое положение можно признать оправданным. Во-первых, речь идет о вскрытиях, которые с успехом могут производиться патологоанатомами. Поскольку признаки преступления отсутствуют, непонятно почему подобные исследования именуются судебно-медицинскими. Заметим попутно, что и традиция, при которой в подобных случаях органы милиции и прокуратуры направляют такие трупы для вскрытия в судебно-медицинские учреждения, не имеет перед собой правовых оснований.
Практика вскрытия трупов в судебно-медицинских учреждениях без признаков насилия опирается на давние традиции, относящиеся к временам, когда еще только складывались процессуальные формы проведения экспертизы в уголовном процессе. В частности, она базируется и на «Правилах судебно-медицинского исследования трупов», утвержденных Наркомздравом РСФСР еще в 1928 г. и Наркомюстом РСФСР в 1929 г. [186] Сам термин «судебно-медицинское исследование трупов» соответствовал положению УПК 1923 г. (ст. 193, 195 УПК предусматривали вскрытие трупов судебно-медицинским экспертом с составлением им протокола вскрытия), но не соответствует действующему законодательству, в котором четко определяется, что для установления причин смерти обязательно проведение экспертизы (п. 1 ст. 79 УПК РСФСР).
Действующие «Правила судебно-медицинского исследования трупов» 1928 г., допускающие это, не соответствуют ныне действующему законодательству (соответствовали УПК 1923 г.). Да и сам термин «судебно-медицинское исследование трупов» не соответствует закону, тем более, что здесь неправильно говорится об «экспертизе трупов».
Наряду с экспертизой потерпевших, обвиняемых и других лиц, п. 1.3.3 «Инструкции» предусматривает «судебно-медицинское освидетельствование граждан», т. е. опять-таки вводится непроцессуальное понятие.
В разделе «Основные положения уголовно-процессуального законодательства о порядке проведения экспертизы. Правила организации и производства судебно-медицинской экспертизы» Инструкция, наряду с воспроизведением норм УПК, устанавливает правила, не предусмотренные и даже противоречащие принципу и порядку доказывания, установленному уголовно-процессуальным законом. Так, согласно п. 2.1 «по мотивированному письменному поручению органов дознания, следователя, прокурора, суда могут проводиться судебно-медицинские исследования и судебно-медицинские освидетельствования с целью выявления признаков, служащих основанием для возбуждения уголовного дела».
Этим фактически устанавливается новый «судебно-медицинский» способ проверки оснований к возбуждению уголовного дела. Такое решение не может быть принято в подзаконном акте, ибо способы проверки оснований к возбуждению уголовного дела установлены уголовно-процессуальным законом и они ограничиваются истребованием необходимых материалов и получением объяснений (ст. 109 УПК РСФСР). Лишь при весьма расширенном толковании закона можно подвести дачу получения о судебно-медицинском исследовании под «истребование необходимых материалов». Ясно, что можно истребовать только тот материал, который уже существует в действительности (например, акт патологоанатомического вскрытия трупа, историю болезни, амбулаторную карту, заключение ведомственной медицинской комиссии о правильности лечения и т. д.). В данном же случае речь идет о проведении по требованию следователя (суда) сложных исследований, в результате которых судебным медиком делается вывод о причине смерти и характере телесных повреждений.
Как показывает практика, подобное «дополнение» уголовно-процессуального закона новыми формами использования судебно-медицинских специальных познаний порождает немало трудностей. Одна из них — наблюдающаяся нередко подмена судебно-медицинской экспертизы, которая в подобных случаях по закону обязательна (п. 1 ст. 79 УПК РСФСР), исследованиями, проведенными в порядке п. 2.1 Инструкции до возбуждения уголовного дела [187]. К тому же крайне запутанная ситуация создается в случаях, когда суд не соглашается с выводами, изложенными экспертом в актах судебно-медицинского исследования трупа и судебно-медицинского освидетельствования-: неясно, надо ли проводить повторную экспертизу (первое исследование экспертизой не является) и можно ли ее поручить тому же эксперту.
Согласно ст. 80 УПК, РСФСР эксперт дает заключение от своего имени на основании проведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за данное им заключение личную ответственность. С этим важным положением не согласуется п. 2.19 Инструкции, который гласит: «Если в процессе проведения судебно-медицинской экспертизы возникает необходимость в производстве судебно-медицинской экспертизы, возникает необходимость в производстве судебно-медицинских лабораторных исследований для разрешения вопросов, поставленных перед судебно-медицинским экспертом или возникших у него лично, то, на основании имеющегося у него постановления, определения или письменного предложения органов дознания, следователя, прокурора или суда, он направляет объекты в лабораторию бюро судебно-медицинской экспертизы. При этом судебно-медицинский эксперт заполняет соответствующий бланк, в котором указывает краткие обстоятельства дела, объективные данные, выявленные при экспертизе, цели лабораторного исследования».
Как отмечалось ранее (см. § 2 гл. 2), фактически здесь речь идет о случаях, когда сам эксперт (а не следователь и суд) принимает решение о привлечении к экспертизе других специалистов, причем деятельность последних, экспертная по самой своей сути, практически проходит вне рамок экспертизы. Такое положение может приводить и приводит к безответственности специалистов, проводящих лабораторные исследования (т. к. не действуют соответствующие гарантии). Оно не может быть принято и потому, что противоречит отмеченному выше принципу личной ответственности эксперта за данное им заключение.
Конечно, необходимость в привлечении к экспертизе других специалистов нередко возникает на практике. Как разрешить данную проблему? Возможны два варианта ее решения:
а) если вопрос, решение которого требует привлечения специалистов, имеет самостоятельное значение, руководитель экспертного учреждения должен дать поручение соответствующему специалисту о проведении исследований на основе уже вынесенного постановления о назначении экспертизы. Это исследование оформляется заключением эксперта и направляется следователю вместе с заключением по другим вопросам; возможно, что по одному постановлению будет проведено несколько экспертиз, оформленных разными заключениями. «Лабораторные исследования», несомненно, являются экспертизой и именно так она и оформляется, когда ставится только этот вопрос;
б) если от результатов лабораторного исследования зависит ответ эксперта на поставленный вопрос, т. е. оба исследования неразделимы, руководитель экспертного учреждения дает поручение провести экспертизу двум (трем и т. д.) специалистам экспертного учреждения и тогда экспертиза становится комплексной, что требует соблюдения всех положений, относящихся к проведению комплексной экспертизы [188].
В Инструкции в ряде случаев пересказываются «своими словами» нормы уголовно-процессуального закона, что порождает много неясностей. Так, в п. 2.18 содержится запрет разглашать «следственные материалы и данные, полученные в процессе экспертизы». Это противоречит ст. 139 УПК РСФСР о том, что следователь лишь в «необходимых случаях» предупреждает эксперта о недопустимости разглашения данных следствия. К тому же Инструкция не пытается определить порядок сохранения этих сведений в тайне. Между тем такая проблема возникает при напечатании машинисткой заключения, при привлечении к исследованию других специалистов и т. д. Да и само изложение данных исследований в заключении, т. е. в документе, который не является закрытым, тоже можно трактовать как «разглашение».
Пункт 2.30 Инструкции устанавливает право эксперта возразить в суде против трактовки его заключения каким-либо участником процесса. Между тем законом эксперту подобное право не предоставлено. Если и есть необходимость дополнить таким образом закон, то это можно сделать не в Инструкции, а в самом законе.
В пункте 2.6.2 Инструкции содержится необоснованное ограничение производства первичных экспертиз в НИИ судебной медицины, между тем как уголовно-процессуальный закон не содержит в этом отношении никаких ограничений.
В пункте 2.14 Инструкции содержится неточность: эксперт вправе не отказываться от ответов, выходящих за пределы его компетенции, а сообщить о невозможности дать заключение (ст. 82 УПК РСФСР). Ничего не сказано о письменной форме данного сообщения, хотя в п. 2.16 правильно говорится о письменном сообщении о причинах невозможности дать заключение. Но и здесь наблюдается стремление «подправить» закон (ст. 82 УПК РСФСР), в котором не упоминается о причинах невозможности дать заключение. Из сравнения пп. 2.14 и 2.16 можно предположить, что эксперт вправе в спорных ситуациях принять два разных решения. Между тем, как уголовно-процессуальный закон упоминает только об одном.
В пункте 2.13 Инструкции не решен вопрос, может ли судебно-медицинский эксперт, проводивший работу в порядке п. 2.1 (по поручению), впоследствии стать экспертом. По аналогии п. 3 ст. 67 УПК РСФСР он подлежит отводу, т. к. его материалы «послужили основанием к возбуждению уголовного дела». Такое же решение следует, если признать его специалистом (из п. 3а ст. 67 УПК РСФСР). Однако в практике этот вопрос решается весьма противоречиво.
В пункте 2.20 говорится, что «если возникает необходимость проконсультировать лицо, подвергаемое судебно-медицинской экспертизе или судебно-медицинскому освидетельствованию у врача-специалиста, работающего в другом учреждении здравоохранения, то его направляют в это учреждение с соответствующим письмом, подписанным начальником бюро и заведующим отделом (отделением) бюро, либо судебно-медицинским экспертом». Данное положение на редкость неясное. Прежде всего консультацию получает не обследуемое лицо, (как по буквальному смыслу), и. 2.20, а эксперт, направляющий обследуемого другому врачу-специалисту.
Кроме того, данное положение в принципе уязвимо, ибо фактически речь идет о привлечении эксперта, не работающего в экспертном учреждении (ст. 189 УПК РСФСР). Решение об этом может принять только следователь. «Консультация», о которой говорится в Инструкции, — это самое настоящее экспертное исследование. В подобных случаях возникает необходимость в проведении комплексной экспертизы и постановление о назначении экспертизы должно быть переоформлено. В п. 2.24 говорится об объектах, которые также должны исследоваться в лаборатории в порядке экспертизы.
Весьма неясным является п. 2.15, где сказано, что в случае «необходимости решения специальных вопросов» эксперт ходатайствует о приглашении соответствующих специалистов (имеются в виду лица, не работающие в экспертном учреждении). Фактически речь идет о необходимости расширения состава экспертов, обусловленной необходимостью привлечения специальных познаний, которые отсутствуют у эксперта. В подобных ситуациях требуется переоформление постановления о назначении экспертизы и дело не может ограничиться «приглашением» соответствующих специалистов (т. к. «приглашение» — это не вызов, оно может быть отвергнуто).
Непонятно почему вводная и исследовательская части составляют вместе протокол «Заключение эксперта» (п. 3.5 Инструкции). Это не соответствует устоявшимся процессуальным понятиям (согласно ст. 102 УПК РСФСР протокол составляют следователь или суд). По-видимому, данное положение заимствовано из УПК. РСФСР 1923 г., в котором предусматривалось составление протокола осмотра судебно-медицинским экспертом (ст. 195).